Atos normativos do CNJ e Tribunais
ATOS NORMATIVOS DO CNJ E DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
NORMATIVE ACTS OF THE CNJ AND THE BRAZILIAN COURTS
Olga Vishnevsky Fortes
Rennan Thamay
RESUMO: O presente estudo aborda os normativos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e dos Tribunais, analisando as diversas categorias de normativos administrativos, sua natureza primária ou secundária e a possibilidade de extrapolação em relação à lei e à Constituição. O foco principal reside nos princípios da legalidade, da reserva legal e da independência judicial. São detalhados os tipos de normativos, como provimentos, resoluções, portarias, instruções normativas e recomendações, descrevendo suas características e funções específicas. A pesquisa também discute a força vinculante desses atos e a distinção entre normas primárias, que possuem validade constitucional e vinculativa, e normas secundárias, que são de caráter regulamentar e não inovam a ordem jurídica. O estudo evidencia a necessidade de observância rigorosa dos princípios constitucionais para garantir a legalidade e a independência das ações judiciais e administrativas.
PALAVRAS-CHAVE: atos normativos; normas primárias, normas secundárias; poder regulamentar; princípio da legalidade; princípio da reserva legal; princípio da independência judicial.
ABSTRACT: This study addresses the regulations of the National Council of Justice (CNJ) and the Courts, analyzing the various categories of administrative regulations, their primary or secondary nature, and the possibility of exceeding the limits of the law and the Constitution. The main focus is on the principles of legality, legal reserve, and judicial independence. The types of regulations, such as provisions, resolutions, ordinances, normative instructions, and recommendations, are detailed, describing their specific characteristics and functions. The research also discusses the binding force of these acts and the distinction between primary norms, which have constitutional validity and binding nature, and secondary norms, which are regulatory in nature and do not innovate the legal order. The study highlights the need for strict observance of constitutional principles to ensure the legality and independence of judicial and administrative actions.
KEY-WORDS: normative acts; primary norms, secondary norms; regulatory power; principle of legality; principle of legal reserve; principle of judicial independence.
INTRODUÇÃO
Atos normativos expedidos pelos tribunais criam e extinguem estruturas internas, concentram processos perante unidades de cria, centralizam atos judiciais, regulam procedimentos internos, e, por vezes, se substituem ou se igualam à lei, algumas vezes para – indevidamente, como se falará -, disporem sobre normas processuais e sua aplicabilidade.
A questão corrente é a que se debruça sobre a força vinculante dos provimentos, resoluções portarias, instruções normativas e recomendações dos Tribunais e, não é demais lembrar, dos atos normativos do CNJ, órgão a quem a Constituição Federal, através da Emenda Constitucional 45, conferiu, dentre outras atribuições, o controle da atuação administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais dos Juízes.
José Afonso da Silva discorreu sobre a jurisdição e a administração, a saber:
Mais difícil é extremar a jurisdição da administração. Vários critérios têm sido propostos para estabelecer a distinção...O juiz julga a respeito de outrem e em razão da vontade da lei concernente a outrem. A administração decide a respeito da própria atividade.
Antes de se mencionar a questão da vinculação, necessário verificar o que ensinam o CNJ e os Tribunais e seus setores administrativos sobre as espécies normativas administrativas.
Segundo a Manual de Padronização de atos e publicações do Conselho Nacional de Justiça: a Instrução Normativa “constitui documento de caráter interno que orienta o órgão sobre aspectos administrativos; tem por finalidade o estabelecimento de diretrizes, a normatização de procedimentos e a regulamentação de matéria já disciplinada. No CNJ, Instrução Normativa é ato emanado do Presidente, Corregedor, Secretário-Geral, Secretário Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica ou do Diretor-Geral”
A Nota Técnica é definida como “ato que emite informação, consideração ou orientação sobre políticas públicas e normas que afetem o desempenho do Poder Judiciário, anteprojetos de lei, projetos de lei e quaisquer outros atos com força normativa que tramitam no Congresso Nacional, nas Assembleias Legislativas ou em quaisquer outros entes da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizado o interesse do Poder Judiciário. Podem ser endereçadas ao Supremo Tribunal Federal as notas técnicas relativas aos projetos de lei de iniciativa do Poder Judiciário. No CNJ, as notas técnicas são assinadas pelo Presidente após deliberação do Plenário.”
Já a Portaria é “Ato sobre a administração (admissão, exoneração, delegação de competência, designação, elogio, punição etc.), editado pelo Presidente do CNJ, Corregedor Nacional de Justiça, Secretário-Geral, Secretário Especial de Programas, Pesquisas e Gestão Estratégica ou Diretor-Geral, destinado a instruir assuntos concernentes à administração. Usa-se também a portaria para orientar os servidores na aplicação de textos legais e disciplinar matéria não regulada em lei.”
O Provimento, por seu turno, é o “ato pelo qual o Corregedor Nacional de Justiça regulamenta e uniformiza procedimentos, bem como define medidas a serem adotadas pelos órgãos sob sua autoridade ou relacionadas a sistemas coordenados pela Corregedoria Nacional de Justiça.”
Já a Recomendação é o “ato assinado pelo Corregedor Nacional de Justiça ou pelo Presidente, após deliberação do Plenário, destinado ao aperfeiçoamento das atividades dos órgãos do Poder Judiciário, de seus serviços auxiliares, dos serviços notariais e de registro, bem como dos demais órgãos correcionais.”
A Resolução é definida como o “ato normativo de competência do Plenário; assinado pelo Presidente; com numeração seguida e ininterrupta; editado com a finalidade de estabelecer normas gerais no âmbito do Poder Judiciário; é dotado de caráter vinculante e geral” (grifo nosso)
Emprestando o exemplo da pirâmide de Kelsen, comecemos pelo topo normativo dos Tribunais Regionais do Trabalho, os provimentos, que podem ser atos normativos complexos - praticados por mais de um órgão, como Corregedoria e Presidência -, e são utilizados para regulamentar situações de interesse geral do Tribunal. Seu caráter é, ou deveria ser, eminentemente procedimental. Quando expedido pela Corregedoria, contém instruções ou determinações de caráter regulamentar necessárias à operacionalização dos serviços da primeira instância.
Um pouco abaixo estão as portarias, que oficializam os atos normativos do Presidente, do Vice-Presidente do Corregedor, dos Presidentes de Núcleos ou Comissões, dos Juízes Diretores de Foro, e dos Juízes das Varas, para o exercício do poder hierárquico. Em geral, determinam providências de caráter administrativo, visando estabelecer normas de serviço e procedimentos para os que trabalham no Poder Judiciário, bem como definir situações funcionais e medidas de ordem disciplinar.
As notas técnicas são atos que emitem considerações, orientações ou informações do Judiciário sobre políticas públicas que tenham o condão de afetar o judiciário em seu desempenho. Um exemplo corrente são as notas técnicas emitidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho sobre as demandas predatórias. A ausência de lei que identifique, tipifique e apene a conduta predatória tem levado os tribunais a exercer um trabalho de inteligência para o preenchimento da eloquente lacuna.
As recomendações, assim como os avisos ou atos – ou a base da pirâmide dos atos normativos -, são comumente utilizadas para selecionar como destinatários apenas uma parcela da 1ª Instância. São atos voltados para o esclarecimento de alguma circunstância procedimental ou administrativa que esteja sendo objeto de posicionamentos divergentes, pois direcionam a atuação do destinatário para a forma institucionalmente entendida como melhor ou correta. São atos oficiais utilizados para voltar a atenção do destinatário para algum procedimento que esteja sendo deixado em segundo plano ou descuidado.
2. NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS.
Discorrendo sobre a força normativa do Regimentos Internos, na decisão proferida na Medida Cautelar da ADC 12-¨6, o Ministro Ayres Britto trouxe importantes ensinamentos sobre a natureza primária ou secundária das normas. Transcrevo pequena parte do voto:
Nessa mesma toada é de se explicar a competência privativa que a Magna Carta conferiu aos tribunais judiciários para "(...) elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos" (alínea "a" do inciso I do art. 96). Fazendo de tais regimentos — é a minha leitura — um ato normativo ambivalentemente primário e secundário: primário, no que tange à competência e ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles (tribunais); secundário, pertinentemente ao dever de "observância das normas de processo e das garantias processuais das partes.
Ensinou o Ministro que os atos normativos primários se equiparam à lei, porque retiram sua validade diretamente da Constituição Federal, e possuem abstração, impessoalidade e normatividade, com natureza vinculante, portanto. A vinculação é, porém, restrita aos órgãos aos quais os atos dirijam. Os atos normativos secundários são, em sua maioria, regulamentares e não inovam a ordem jurídica. Exemplo desse entendimento foi a decisão do STJ, proferida em ação em que se discutia crédito tributário restringido por Instrução Normativa:
O crédito presumido de IPI, instituído pela Lei 9.363/96, não poderia ter sua aplicação restringida por força da Instrução Normativa SRF 23/97, ato normativo secundário, que não pode inovar no ordenamento jurídico, subordinando-se aos limites do texto legal
Foi na Doutrina de Hart que a decisão encontrou fundamento: Eis um estudo sobre os ensinamentos do autor
Hart identifica na estrutura do sistema jurídico duas classes de normas, as quais denomina normas primárias e secundárias. Nesta abordagem, a união dessas duas classes normativas representa a chave para a elucidação do conceito de Direito. Entretanto, Hart somente identifica a existência de normas secundárias em um sistema jurídico desenvolvido. Nos sistemas primitivos não existiriam tais normas e estas estruturas sociais estariam integradas por regras primárias de obrigação. Nestas estruturas não haveria legislativo, tribunais nem funcionários de qualquer espécie. Por sua vez, a distinção entre normas primárias e secundárias revela outro traço característico da concepção do Direito em Hart, qual seja, o problema da obrigatoriedade jurídica. Hart vincula a existência do Direito à existência de condutas obrigatórias, não facultativas. As regras primárias podem ser chamadas “regras de obrigação”, uma vez que impõem condutas ou a abstenção de certos atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se destinam. Estas regras envolvem ações que dizem respeito a movimentos ou mudanças no mundo físico. No entanto, uma sociedade desenvolvida e complexa não pode regular a existência do todo social somente por meio destas normas, pois elas contêm “defeitos”, os quais lhes são inerentes. Devido a estes defeitos, a sociedade cria normas secundárias, as quais atuarão como corretivos dos defeitos intrínsecos das normas primárias e, juntamente com estas, constituem o sistema jurídico. No momento em que se dá a colocação no sistema jurídico das normas secundárias ocorre, segundo Hart, a passagem do mundo pré-jurídico ao mundo jurídico...O único processo de alteração das regras primárias em uma sociedade é o seu próprio desenvolvimento, o qual é lento e impreciso. Não existem aqui autoridades capazes de alterar, extinguir ou acrescentar novas regras primárias ao sistema. Por último, temos a ineficácia da pressão social difusa pela qual se mantêm as regras. Os castigos pela violação de uma regra não são aplicados por uma instância especial, mas são deixados ao ofendido ou ao grupo social. Visando sanar estas deficiências do sistema, são introduzidas as normas secundárias. Estas regras “asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as antigas, determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação. Estas regras impõem poderes, públicos ou privados, tornam possíveis atos que conduzem não só a movimentos ou mudanças físicas, mas à criação ou alteração de deveres ou obrigações”. As regras secundárias situam-se num plano diferente das normas primárias; aquelas sempre dizem respeito a estas. Elas especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas ou alteradas, bem como a possibilidade de que a respectiva violação seja determinada de forma inequívoca.
Sobre o tema, Kelsen nos ensina que:
Quando, no que diz respeito à finalidade da ordem jurídica, se pressupõe a necessidade de os seres humanos se comportarem de modo a evitar o ato de coação ameaçador, pode-se então decompor a ordem jurídica em uma soma de normas em que esse comportamento pretendido pelo direito aparece como proibido, como, por exemplo: não se deve furtar, deve-se pagar um empréstimo etc. Deve-se manter a consciência de que, com isso, a conexão com o ato de coação, essencial para o caráter jurídico da norma, não é expressada. A norma que estatui a conduta – pretendida pela ordem jurídica – que evita a sanção constitui uma norma jurídica somente mediante a pressuposição de que ela diga – de uma forma mais confortável devido sua formulação mais curta – aquilo que somente a proposição jurídica pode expressar completamente: que sob a condição da conduta oposta um ato de coação deve ocorrer como consequência. Essa última é a norma jurídica em sua forma primária. A norma que estatui a conduta que evita a sanção pode ser considerada apenas como norma jurídica secundária. Em relação ao pressuposto fático estabelecido por essa norma secundária como devido (a conduta pretendida pela ordem jurídica e que evita a sanção), o ilícito – a condição do ato de coação – representa, contudo, algo como uma negação, uma espécie de contradição.
Os atos normativos secundários são, em sua origem, normas de organização da administração ou dos poderes do Estado. A Doutrina descreve a necessidade da organização pela regulação, ante o aumento das funções do Estado:
“A evidenciação da mudança de paradigmas do direito devido ao Estado Social leva Bobbio a analisar a teoria de Hayek (1966, p. XXXI) que denota particularmente o aumento das normas de organização (ou secundárias) dentro do ordenamento jurídico. As normas de organização são aquelas pelas quais o Estado regula a ação dos próprios órgãos bem como a formação de grandes organizações (tanto dentro da estrutura do Estado, quanto da sociedade civil), o aumento dessas normas reflete o aumento das funções estatais, presentes no Estado assistencial. Em paralelo ao crescimento de tais normas ocorre o crescimento das normas positivas e das sanções positivas. A importância dada ao vertiginoso aumento das normas de organização, o qual caracteriza o Estado contemporâneo, não coloca em crise, necessariamente, a imagem tradicional do direito como ordenamento protetor-repressivo. Ao contrário, isso se dá pelo que observei inicialmente: no Estado contemporâneo, torna-se cada vez mais frequente o uso das técnicas de encorajamento. Tão logo comecemos a nos dar conta do uso dessas técnicas, seremos obrigados a abandonar a imagem tradicional do direito como ordenamento protetor-repressivo. Ao lado desta, uma nova imagem toma forma: a do ordenamento jurídico como ordenamento como função promocional. (BOBBIO, 2007, p. 11). Uma das diferenças entre os dois tipos de ordenamento acima citados, é que ao ordenamento de tipo protetor-repressivo interessa principalmente os comportamentos socialmente não desejados, visando o seu combate, enquanto ao ordenamento de tipo promocional interessa principalmente os comportamentos socialmente desejáveis, visando sua realização. O ordenamento repressivo visa tornar a ação não desejada socialmente impossível, difícil e/ou desvantajosa, enquanto o ordenamento promocional visa tornar a ação desejada necessária, fácil e vantajosa.
Possível a conclusão de que os atos normativos do CNJ são considerados normas primárias, vinculando administrativamente o Judiciário, o mesmo ocorrendo com os Regimentos Internos do Tribunais, em relação ao limite de sua jurisdição, contendo também normas secundárias, meramente procedimentais. Os demais, como os provimentos, resoluções portarias e recomendações, são precipuamente secundários, o mesmo ocorrendo com as Instruções Normativas.
A Doutrina de Ricardo Dal Pizol ensina que:
(...)...os regulamentos podem ser divididos em duas principais espécies: (a) autônomos, com hierarquia equiparada à das leis (fonte normativa primária); (b) executivos/vinculados, sendo complementares à lei e a ela submetidos (fonte secundária ou derivada). No caso do CNJ, o poder regulamentar autônomo foi constitucionalmente atrelado ao âmbito de competência da instituição, de sorte que somente se admitirá a criação de direitos e obrigações, sem lei preexistente, se a matéria regulamentada versar sobre o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário ou sobre o cumprimento de deveres funcionais dos juízes (art. 103-B, § 4º, CF/88).
Quanto aos Regimentos Internos, ensina Cretella Junior:
(...) o legislador constituinte estabeleceu com minúcias os parâmetros a serem obedecidos pelos tribunais na elaboração de seus respectivos regimentos internos, lei material que esse segmento importante do Poder Judiciário pode e deve fazer. Além da rígida observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, o regimento interno deverá dispor sobre a competência e sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos organizando suas secretarias e serviços auxiliares...o regimento interno, que é lei material dos tribunais, estabelecerá seu regime jurídico-administrativo, quanto às funções processuais e as funções administrativas. Quanto às normas processuais, os tribunais são obrigados a transpô-la para o regimento respectivo, não podendo nenhuma inovação a respeito
Normas que são, tanto as de natureza primária ou secundária podem, respectivamente, ter sua inconstitucionalidade – ou constitucionalidade - ou ilegalidade declaradas. Exemplo do primeiro caso está na ADC 12-6, anteriormente citada.
As normas primárias como as Resoluções do CNJ e os Regimentos Internos dos Tribunais, embora vinculem administrativamente a Magistratura como um todo no primeiro caso, e os Magistrados do Tribunal no segundo, só podem tratar de matéria reservada à sua competência.
Qualquer matéria que esteja além daquela atribuída à instituição, será reservada à lei. Discorre José Afonso da Silva, sobre os princípios da legalidade e da reserva legal:
A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Embora às vezes se diga que o princípio da legalidade se revela com um caso de reserva relativa, ainda assim é de reconhecer-se diferença entre ambos, pois que o legislador, no caso de reserva de lei, deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade. Em verdade, problema das relações entre os princípios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Constitucional positivo, à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo geral sobre qualquer espécie de relações, como vimos antes, tem-se o princípio da legalidade. Quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal. Por isso é que Christian Starck, examinando a questão em face da Constituição da República Federal da Alemanha, esclarece que, junto à reserva geral, ela reconhece uma série de reservas particulares. E a seguinte lição de Crisafulli situa devidamente a questão: "Tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinadas". Outra diferença importante entre o princípio da legalidade (genérica) e o princípio da reserva de lei (legalidade específica) está em que o primeiro envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o segundo envolve questão de competência. Starck, numa linha, disse-o com precisão: "Estas reservas especiais garantem, como normas de competência, que o legislador será quem regule tudo que afeta os direitos fundamentais"
De se concluir que, enquanto o princípio da legalidade destaca o poder do legislador em inovar e modificar a ordem jurídico-formal, criando o dever de submissão aos seus ditames gerais e abstratos (reserva relativa), o princípio da reserva legal se volta para a obrigatoriedade de que algumas matérias sejam previstas somente por lei formal, com a observância, pois, do processo legislativo (reserva estrita).
Nesses termos, necessário destacar que a Constituição Federal, em seu art. 22, prevê a competência privativa da União para legislar, dentre outras matérias, sobre direito civil, processual e do trabalho, vedando, então, ante a aplicação dos princípios da legalidade e da reserva legal, que qualquer outro órgão público expeça normativos que inovem ou modifiquem a ordem jurídico-formal sobre tais matérias.
3. NORMATIVOS EXORBITANTES
Ninguém melhor que Bobbio descreve a função prescritiva dos normativos, que acabam por influenciar e modificar o comportamento humano, além de editar comandos, conselhos, recomendações e advertências:
Sem a pretensão de dar definições rigorosas exaustivas, aqui nos basta dizer que a função descritiva, própria da linguagem científica, consiste em dar informações, em comunicar aos outros certas notícias, na transmissão do saber, em suma, em fazer conhecer; a função expressiva, própria da linguagem poética, consiste em evidenciar certos sentimentos e em tentar evocá-los, de modo a fazer participar os outros de uma certa situação sentimental; a função prescritiva, própria da linguagem normativa, consiste em dar comandos, conselhos, recomendações, advertências, influenciar o comportamento alheio e modificá-lo, em suma, no fazer.
Partindo da descrição de Bobbio, temos que as normas secundárias representam comandos tendentes a influenciar a quem estas são direcionadas. Nesse ponto, embora não tenham força vinculante quando se prestam a “aclarar” questões legais, são o que se denominou de um novo e implícito “controle de legalidade ou constitucionalidade anunciado”, a limitar o poder decisório do Magistrado.
De forma a prescrever procedimentos e influenciar as decisões dos Magistrados, noticiando seus posicionamentos de forma prévia, as cúpulas que haveriam de julgar definitivamente a matéria o fazem em violação ao art. 5º, II, e 22, I, da Constituição Federal. É o que passaremos a demonstrar.
Falemos sobre a Instrução Normativa 39, do TST. Em consulta feita pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho – ANAMATRA, o então Corregedor-Geral da Justiça do Trabalho, Ministro Renato de Lacerda Paiva, esclareceu em 1/09/2016, que decisões contrárias à referida IN 39 não desafiariam Correição Parcial, uma vez que caberia ao Magistrado interpretar a lei, tampouco sendo cabível qualquer medida disciplinar.
Eis o teor dos esclarecimentos do Renato de Lacerda Paiva:
1) a interpretação do Juiz do Trabalho em sentido oposto ao estabelecido na Instrução Normativa nº 39/2016 não acarreta qualquer sanção disciplinar; 2) a interpretação concreta quanto à aplicabilidade das normas do CPC (Lei nº 13.105/2015), em desconformidade com as regras da Instrução Normativa nº 39/2016 não desafia o manejo da correição parcial, por incabível à espécie, até porque a atividade hermenêutica do ordenamento jurídico exercida pelo magistrado encerra tão somente o desempenho da sua função jurisdicional, o que não implica em tumulto processual para os efeitos do caput do art. 13 do RICGJT, apto a ensejar a medida correicional; 3) como consequência lógica da resposta atribuída à segunda questão, tem-se por prejudicada a terceira questão e, por conseguinte, a sua resposta. Todavia, compre salientar que a Instrução Normativa nº 39/2016 foi aprovada considerando a imperativa necessidade de o Tribunal Superior do Trabalho firmar posição acerca das normas do novo Código de Processo Civil aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, e, assim, resguardar às partes a segurança jurídica exigida nas demandas judiciais, evitando-se eventual declaração de nulidade em prejuízo da celeridade processual. Ressalte-se que tal imperativo se revela ainda mais premente diante das peculiaridades do Direito Processual do Trabalho, advindas da relação material celebrada entre empregados e empregadores, na qual se verifica, a rigor, a condição de hipossuficiência do trabalhador. Por esse motivo é que se espera a colaboração e comprometimento dos órgãos da Justiça do Trabalho de primeiro e de segundo graus, a fim de que adequem os seus atos processuais aos parâmetros estabelecidos na Instrução Normativa nº 39/2016, com vistas à uniformização das normas a serem aplicadas no âmbito do Processo do Trabalho
De fato, a Instrução Normativa 39 nos trouxe uma interpretação tecnicamente correta sobre a aplicabilidade ou não do novo CPC, uma vez existente a previsão expressa na CLT da aplicação subsidiária do processo civil, bem como da supletividade no novel diploma.
Mas ainda que tecnicamente irrepreensível e particularmente bem intencionada, a norma anunciou o posicionamento da TST sobre a aplicabilidade ou não do CPC de 2015 ao processo do trabalho, retirando do juiz, ainda que não diretamente – e aqui merecem menção os esclarecimentos do Ministro Renato de Lacerda Paiva, acima transcritos –, sua prerrogativa de julgar de acordo com o princípio do livre convencimento motivado. O TST – e não a lei -, ditou uma regra de conduta, restringindo o caminho para um entendimento divergente.
Certo da independência do juiz, ensina José Frederico Marques que:
A independência judicial consiste sobretudo na inadmissibilidade e falta de obrigatoriedade de quaisquer instruções superiores relativas ao exercício da atividade judiciária , mesmo que desçam tais instruções de tribunais de instância mais elevada. A atividade judiciária não só prescinde de instruções dessa natureza como também não deve sofrer o seu influxo”.
O STF desse entendimento não discrepa, como se viu do voto do Ministro Eros Grau que discorreu sobre a independência do magistrado mesmo diante do CNJ, editor de normas de natureza primária:
De resto - e este ponto é de fundamental importância – ao Conselho Nacional de Justiça não é atribuída competência nenhuma que permita a sua interferência na independência funcional do magistrado. Cabe a ele, exclusivamente, o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, nada mais do que isso. Sua presença, como órgão do Poder Judiciário, no modelo brasileiro de harmonia e equilíbrio entre os poderes, não conformará nem informará - nem mesmo afetará - o dever-poder de decidir conforme a Constituição e as leis que vincula os membros da magistratura. O controle que exercerá está adstrito ao plano da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Embora órgão integrante do Poder Judiciário - razão pela qual desempenha autêntico controle interno - não exerce função jurisdicional.
Mas a Instrução Normativa 41, do TST foi muito além da Instrução Normativa 39. Falemos do incidente criado por tal Instrução Normativa 41, para a aplicação da multa por litigância de má-fé da testemunha, previsto no parágrafo único do art. 10, a saber:
Art. 10. O disposto no caput do art. 793-D será aplicável às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Parágrafo único. Após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação.
Em primeiro plano há que se verificar que o crime de falso testemunho, previsto pelo artigo 342 do Código Penal se consuma no lugar e momento do depoimento, sendo qualificado como crime formal, ainda que haja o permissivo de uma retratação posterior extintiva da punibilidade, sempre antes da sentença. É o que ensina a Doutrina de Fernando de Almeida Pedroso:
Como é cediço e registra a communis opinio dactarum, não se tratando de mentira pueril ou falsidade que incida sobre ponto irrelevante para a apreciação da causa (super accidentalibus) caso em que a mendacidade não envergaria potencialidade lesiva, o simples depoimento falso, versando sobre fato juridicamente relevante para o desate processual, por si só, já consuma o delito de falso testemunho. Destarte, "não é necessário que o falso testemunho influa efetivamente sobre a decisão; basta que seja falseado o medium cruendae veritatis, surgindo daí o perigo de injustiça de tal decisão" (RT 410-114-116). Sendo o crime de mera atividade formal, ele se consuma no lugar e momento em que foi realizada a ação, vulto algum denotando para esta finalidade e para a fixação da competência persecutória que se quisesse produzir o efeito almejado com comportamento em outro local ou que em outro lugar ele se produzisse uma vez que sua verificação efetiva é alheia ao tipo e, pois, meramente casual e acidental indiferente portanto, à configuração jurídica do delito.
O crime de falso testemunho, como já explicitado, uma vez reconhecido pelo juízo, se consuma no lugar e no momento do depoimento. A retratação, por seu turno, pode ocorrer não só pela assunção do fato ou da culpa, mas pela ausência de dolo, que ocorre, por exemplo, na alegada presença de um mero equívoco no depoimento, o que emprestaria à retratação referida a condição de “contraditório prévio”.
O juízo deverá, então, apreciar a retratação – inexistência de dolo ou admissão do falso - na sentença. Além da possibilidade da retratação há, ainda, a possibilidade de recurso, nos termos da lei processual, a garantir a ampla defesa.
Já a data da sentença como termo final para a retratação, sempre está contida na ata da audiência de instrução na qual ocorre a oitiva e, nesse ponto, já cumpre o requisito de que seja “oportunizada a retratação”, pois, é cediço, dies interpellat pro homine.
Desta feita, caso o Magistrado informe a testemunha, no término da colheita do depoimento, a constatação do falso em seu depoimento, esta já estará submetida aos termos da lei, não podendo alegar seu desconhecimento, nos termos dos art. 21, caput, 1ª parte do Código Penal e do art. 3º, do Decreto Lei 4657/42.
Nesse ponto a criação de um incidente com requisitos específicos - indicação do ponto ou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação – sem previsão legal, demonstra completa exorbitância normativa, a ter o lamentável efeito de reformar – ou anular, como querem alguns -, a parte da sentença fundamentada que reconhece a litigância e a multa correlata, sem instauração formal do incidente. Transcreve-se parte de voto nesse sentido:
No que diz respeito à expedição de ofício para apuração de crime de falso testemunho, entendo que não assiste razão à recorrente, eis que o contexto probatório evidencia a intenção de alterar a verdade dos fatos. No mais, a despeito do direcionamento adotado pela origem em relação à multa por litigância de má-fé, é certo que a Instrução Normativa 41 do C. TST, ao dispor sobre as normas da CLT, que foram modificadas pela Lei 13.467/2017, embora tenha estabelecido em seu artigo 10 que "O disposto no caput do art. 793-D será aplicável às ações ajuizada a partir de 11 de novembro de 2017 (Lei 13.467/2017)", expressamente determinou em seu parágrafo único que "Após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório, a defesa, com os meios a ela inerentes, além de possibilitar a retratação"(g.n.), circunstancia não observada pela origem. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 16/04/2021, a despeito de ser possível a aplicação da multa em comento à testemunha ouvida a pedido do reclamante, com fundamento no artigo 793-D da CLT, "in casu", não foi respeitada a disposição contida no parágrafo único do artigo 10 da Instrução Normativa 41 de 2018. A mera vista às partes acerca da ata de audiência de outra Reclamação Trabalhista não atende ao que dispõe a norma em questão. Nesse contexto, reputo nulo o ato que condenou a testemunha ao pagamento de multa por litigância de má-fé, em razão da inobservância do procedimento específico estabelecido no parágrafo único do artigo 10 da Instrução Normativa 41, do C. TST, situação que privou a testemunha do direito ao contraditório e à ampla defesa.
CONCLUSÕES FINAIS
Não é demais frisar-se que, ainda que o Juízo faça constar da ata de audiência quais foram as contradições contidas no depoimento da testemunha e conceda prazo para manifestação ou retratação – o que, como se demonstrou, é legalmente desnecessário -, os Tribunais têm exigido a instauração formal do incidente, sem nenhum fundamento legal vigente para tanto.
É o um exemplo, dentre tantos outros, da exorbitância do ato administrativo secundário em relação à lei silente, e à Constituição, nesse caso, eloquente, como se vê do art. 22, I, da Carta. O próprio TST, que editou a Instrução Normativa 41, nela se fundamenta para afastar a multa imposta a testemunha. Nesses termos:
RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS TESTEMUNHAS DA PARTE AUTORA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ANÁLISE CONJUNTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. De acordo com o 793-D da CLT, acrescido pela Lei nº 13.437/2017, a multa por litigância de má-fé, prevista no art. 793-C, é aplicável à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Por outro lado, o art. 10 da Instrução Normativa nº 41 de 2018 desta Corte, que dispõe sobre a aplicação de normas processuais introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 à Consolidação das Leis do Trabalho, estabelece que a multa aplicada à testemunha, na forma do artigo 793-D da CLT, estará limitada às ações propostas após 11/11/2017, caso dos autos, e deverá ser precedida de instauração de incidente, no qual serão assegurados o contraditório e a ampla defesa, além de oportunizada a possibilidade de retratação. Na hipótese, o e. TRT, ao manter a condenação ao pagamento da multa por litigância de má-fé, o fez ao registro de que “as testemunhas tentaram alterar a verdade dos fatos, com declarações tendenciosas, vacilantes e imprecisas”. Ocorre que quando do julgamento dos aclaratórios, a Corte local registrou expressamente que “a aplicação de multa aos embargantes não foi precedida da instauração do incidente previsto na IN TST 41/2018, podendo-se afirmar, nessa linha, que não lhes foi oportunizada defesa prévia”. Nesse contexto, não tendo sido instaurado o incidente previsto na Instrução Normativa nº 41 de 2018 desta Corte, tampouco oportunizados contraditório e ampla defesa prévios, é indevida a aplicação de multa por litigância de má-fé às testemunhas. Recursos de revista conhecidos e providos.
Em que pese a edição de Instruções Normativas que tenham o condão de restringir o poder decisório do juiz ou disponham sobre processo, o STF já afirmou a reserva de lei federal para a matéria, segundo se infere do julgado abaixo transcrito:
Com o advento da Constituição Federal de 1988, delimitou-se, de forma mais criteriosa, o campo de regulamentação das leis e o dos regimentos internos dos tribunais, cabendo a estes últimos o respeito à reserva de lei federal para a edição de regras de natureza processual (CF, art. 22, I), bem como às garantias processuais das partes, ‘dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos’ (CF, art. 96, I, a). São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório, do devido processo legal, dos poderes, direitos e ônus que constituem a relação processual, como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição. (..).”
Desta forma, conclui-se que: (i) CNJ e Tribunais podem e devem expedir normas administrativas que regulem ou organizem seu funcionamento; (ii) Resoluções do CNJ e Regimentos Internos dos Tribunais vinculam administrativamente a Magistratura, dada sua natureza primária; (iii) as demais normas administrativas de natureza secundária, não vinculam os Magistrados; (iv) há normas administrativas exorbitantes que atentam contra a independência do juiz; (v) há normas administrativas exorbitantes que criam incidentes processuais sem previsão legal; (vi) o STF já se decidiu sobre a vedação dos tribunais expedirem regras de natureza processual, devendo observar os princípios da legalidade e da reserva legal (ADI 2.970); (vii) o STF já decidiu sobre a prevalência do princípio da independência do juiz, diante das disposições normativas (ADI 3367).
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STF - ADI 3367, Relator Min. CEZAR PELUSO , Tribunal Pleno, DJ 22-09-2006.
STF- ADI 1.098-SP, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI 1.985, Rel. Min. Eros Grau; ADI 2.763, Rel. Min. Gilmar Mendes.
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STJ - REsp 993.164 / M G Número Origem: 200038000049510, 24/11/2010 JULGADO: 13/12/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX.
TRT-2 - PROCESSO TRT/2ª REGIÃO 1000457-17.2021.5.02.0707 RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA, 7ª T. Rel. Fernando Marques Celli, p. 15.12.22.
TST- PROCESSO Nº TST-RRAg - 10181-26.2019.5.03.0086; 5ª T; Rel. Ministro Breno Medeiros, p. 24.11.22